Bir önceki yazının devamıdır.

3-     Sözleşmede yapılan hatalar

Alt işverenlik ülkemizde yeterince anlaşılamamış bir alandır. Birçok farklı sebeple sınırları çizilemediği için hukuku da yeterince anlaşılamamıştır. Çoğu alt işverenlik sözleşmesi mevzuatın emrettiği unsurları dahi barındırmamaktadır. Birçok sözleşme ise mevzuata aykırı hususlar içermektedir ve o hususlar bakımından butlan durumundadır. Alt işverenlik alanında tecrübe sahibi olmayan asıl işverenlerce hazırlanmış çoğu sözleşme yetersizdir ve birçok tehdit barındırmaktadır. İş güvenliği, iş kazaları, ödenmeyen maaşlar veya primler, olası davaların cezai yükümlülükleri gibi risk unsurlarının alt işverene yüklendiği sözleşmeler son derece yaygındır. Ancak müteselsil sorumluluk ilkesinin anlaşılamaması, sözleşme ile alt işverene yüklendiği sanılan yükümlülüklerin aslında hâlâ asıl işveren sorumluluğunda bulunduğunun gözden kaçırılmasına neden olmaktadır. Bu durum ise söz konusu tehdit unsurlarının denetim mekanizması dışına itilmesine ve beklenmedik kayıplara neden olmasına yol açmaktadır.

Bir alt işverenlik sözleşmesinde kabaca iki ana unsur bulunur. (1) Sözleşmenin yasal olarak geçerlilik kazanması için taşıması gereken unsurlar ve (2) bu sözleşmeye bağlı olarak yürütülecek süreçlere dair yükümlülüklerin üstlenilmesi. Bir alt işverenlik sözleşmesinde yer alması gereken yasal unsurlar, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde açıklanmıştır.

(1)   Alt işverenlik sözleşmesinde şekli şartlar

“(1) Alt işverenlik sözleşmesi asıl işveren ile alt işveren arasında yazılı şekilde yapılır.

(2) Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan ve işin üstlenilmesine esas teşkil eden sözleşmede, 10 uncu maddede yer alan hususların bulunması hâlinde söz konusu sözleşme alt işverenlik sözleşmesi olarak kabul edilebilir.”  (Alt İşverenlik Yönetmeliği / Madde 9 / Alt işverenlik sözleşmesi)

“(1) Alt işverenlik sözleşmesinde;

a) Asıl işveren ile alt işverenin işyeri unvanı ve adresi,

b) Asıl işveren ile alt işverenin tüzel kişiliği ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluş olması hâlinde işveren vekillerinin adı soyadı ve adresi,

c) İşyerinde yürütülen asıl işin ne olduğu,

ç) Alt işverene verilen işin ne olduğu,

d) Alt işverene asıl işin bir bölümü veriliyor ise; verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme koşuluna ilişkin teknik açıklama,

e) Taraflarca öngörülmüş ise işin başlama ve bitiş tarihleri,

f) Alt işverenin faaliyetlerini işyerinin hangi bölümünde gerçekleştireceği,

g) Kanunun 2 nci maddesinde yer alan; asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeriyle ilgili olarak Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı,

ğ) Alt işverenlik sözleşmesinin yapılmasından önce asıl işveren tarafından çalıştırılan işçilerin alt işveren tarafından işe alınması hâlinde, bu işçilerin haklarının kısıtlanamayacağı,

h) Alt işverene verilen işin taraflar açısından yürütülme esasları,

ı) Asıl işveren veya vekili ile alt işveren veya vekilinin imzası, hususlarına yer verilir.

 (2) Bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenir.”  (Alt İşverenlik Yönetmeliği / Madde 10 / Alt işverenlik sözleşmesinde yer alması gereken hususlar)

Mevzuatın emrettiği hükümleri içermeyen alt işverenlik sözleşmeleri ile uygulama sahasında sıklıkla karşılaşılır. Bunun birçok farklı nedeni vardır ancak başat nedenlerden birinin “alt işverenlik alanında uzmanlığı veya deneyimi olmayan uygulayıcıların, bu sözleşmeleri hizmet sözleşmesi mantığı ile oluşturmaları” olduğunu söyleyebiliriz. Diğer baskın nedenlerden biri ise “kasıtlı olarak alt işverenlik ilişkisinin müteselsil sorumluluk ilkesinden kaçınmayı ve tüm sorumluluğu kâğıt üzerinde alt işverenin üzerine yıkmayı amaçlayan” sözleşmeler oluşturulmasıdır.

Devamı sonraki yazıda…