Bir önceki yazıda mevzuatın asıl iş ve yardımcı iş kavramlarına belli tanımlar getirerek düzen sağlamaya çalışmış olsa da sahada ciddi bir denetimsizliğin, iş bilmezliğin ve suistimalin söz konusu olduğunu belirtmiş ve günümüzde mevcut alt işverenlik ilişkilerinin büyük çoğunluğunun (iş bilmezlik veya kasıt nedeniyle) yanlış yapılandırılmış durumda olduğunun altını çizmiştik. Milyonlarca alt işveren çalışanı asıl iş sınıfında olan işlerde çalışmaktadır ve çok sayıda ilişki baştan muvazaalıdır iddiasında bulunmuştuk. Görece sorunsuz işbirliklerinde bu durumun gün yüzüne çıkmayabileceğini ve beklenmeyen bir durumla karşılaşılmadıkça gündeme dahi gelmeyebileceğini fakat doğru yapılandırılmamış bir alt işverenlik ilişkisinin, tabiri caiz ise uyuyan bir dev olduğunu söylemiştik. İş ilişkisinin sona ermesi, alt işverenin çalışanlara haklarını ödememesi, iş kazası, sendikal gelişmeler gibi onlarca farklı durum nedeniyle şikâyetlerin söz konusu olmasının ve uyuyan devin bir iş müfettişi tarafından uyandırılmasının kuvvetle muhtemel olduğunu söylemiştik. Asıl işveren ile alt işveren ilişkisine dair şikâyetlerin ezici çoğunluğunun bu nedenlerle tetiklenmekte olduğunu ve genel yargılamanın “alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ve asıl işin alt işverene verilip verilmediği” üzerinde yoğunlaştığını iletmiştik.
Aşağıdaki Yargıtay kararı, yargıya intikal etmiş bir şikâyet söz konusu olduğunda hangi sorgulamalardan geçileceğini açıkça belirtmektedir.
YARGITAY - HUKUK GENEL KURULU - E. 2015/22-772 - K. 2015/1280 - T. 29.04.2015
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde:
- Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
- Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
- Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,
- Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
- Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
- Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
- İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
- Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
- Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
- Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Devamı sonraki yazıda…
